2015-03-04 来源：法律博客 浏览次数：0 作者：苏亚江 河北省邯郸市人民检察院 2015年3月3日，成都商报以 全国首例 嫖宿幼女 被判 为题，报道了2013年7月四川邛崃二被告人 花800元 嫖资 与13岁幼女发生性关系 ，后被以强奸罪公诉，日前被邛崃法院判处犯强奸罪的案例。并配以副标题 明知被害人是未满14周岁幼女仍与其发生性关系是定罪依据 。该报道迅速被新华网、新浪网等网络媒体转载。恰值人全国人大会议开幕在即，这篇报道无异又唤醒了自2013年全国人大会议延续至今的 嫖宿幼女罪 存废之争。姑且不论立法争议问题，该篇报道存在的多处法律适用问题，笔者不敢苟同。首先，嫖宿幼女被判强奸罪的这一提法，本质上违背了罪行法定原则。嫖宿幼女与强奸罪相并列，是刑法意义上所规制的两个行为的并列，对这两个行为刑法各有相应罪名，即嫖宿幼女罪和强奸罪，以 嫖宿幼女被判强奸罪 为题，文义就是在表达嫖宿幼女的行为被邛崃法院判处为强奸罪，其实文章本身也是此意。这必然会使公众误读 法院会突破刑法规定将符合某罪构成要件的行为定性为另一罪，会在刑法没有修改的情况下去 创新 ，且应该为此叫好。暂不论案例判决本身，文章题目这种必然导致的误解是错误的，罪行法定是刑法的基本原则，在刑法没有修改之前，法院在罪名适用上，无权 创新 。其次，报道引用的公诉和判决理由不正确。报道的副标题似乎为邛崃法院将 嫖宿幼女 判决为强奸罪找出了理由 明知被害人是未满14周岁幼女仍与其发生性关系是定罪依据。遗憾的是，报道显示邛崃法院据判决为强奸罪的理由也是如此。追溯其来源，2003年1月《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定， 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚 。但是，上述批复已于2013年2月26日被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》废止，废止理由是 与刑法的规定相冲突 。由此可见，该报道及其中显示的判决所引用的是已经废止的司法解释的规定，法律适用错误。还需要注意的是，明知被害人是未满14周岁的幼女而与其发生性关系，也是嫖宿幼女罪的构成要件，这也是上述司法解释废止的原因之一。2008年最高人民检察院、公安部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十一条规定， 嫖宿幼女案（刑法第三百六十条第二款）行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，应予立案追诉 ；2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》 行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。 由此也可见， 明知被害人是未满14周岁幼女与其发生性关系 是强奸罪和嫖宿幼女罪两罪均要符合的构成要件，绝不能成为成为将嫖宿幼女判决为强奸罪的理由。再次，将最高法赞成废除嫖宿幼女罪作为该案判决理由也不合适。报道显示 在此案的公诉阶段，最高法院公开表示，完全赞成废除嫖宿幼女罪。结合案情，承办检察官认为，杨某庆、杨某忠在明知小兰不满14周岁的情况下，仍与她发生性关系，更符合强奸罪的犯罪构成，以强奸罪提起公诉 。如此，看似最高法院的刑法修改意见左右了该案的定性，并一直影响到法院最后做出判决。这一表述导致的误读更需要纠正，如前所述，在强调依法治国的当下，罪刑法定更应该被遵守，在刑法条文没有修改之前，任何机关关于条文存废的观点不能凌驾于刑法之上，这是法治的底限。最后，抛开立法争议和笔者未见到的案件证据。如果案件事实就如报道所示，那么报道中显示的理由，绝不足以导致该行为被判为强奸罪。如此判决的依据，应该是最高人民法院、最高人民检察院等部门2013年10月印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该司法解释规定 以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。 针对该解释，中华女子学院法律系副教授张荣丽曾指出，这一条款最大限度地压缩了嫖宿幼女罪的实施空间。根据报道的案件事实，该案起诉时该解释已经生效，这才是该案被告人构成强奸罪所能依据的法定理由，根据该规定，结合查明事实，该定何罪定何罪。如果认定为强奸罪，就不能称为 嫖宿幼女 被判强奸罪，而是强奸行为被判强奸罪，这是法律常识。