文号:河南省洛阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）孔海军，男，1951年6月10日出生。
委托代理人阚世宏刘伟河南安多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省中原路桥建设（集团）有限公司（原名：河南省南阳市公路桥梁工程公司）住所地：南阳市伏牛路22号。
法定代表人李发展。
委托代理人纪云峰、李峰，该公司干部。
上诉人孔海军因与河南省中原路桥建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服涧西区人民法院(2008)涧民初字第427号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，上诉人孔海军及其委托代理人刘伟、阚世宏及被上诉人河南省中原路桥建设（集团）公司委托的代理人纪云峰、李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年9月，被告将其承包的洛阳西南环城高速公路建设项目中两座相同涵洞的施工工程交与原告施工。同年10月6日， 原告孔海军作为乙方与作为甲方的被告河南省中原路桥建设（集团）公司的 lh-02标项目经理部正式签订劳务合作协议书 一份，协议第3条约定：甲方按照业主给定的工程款 总价中扣除15%管理费、税金、付与乙方。甲方能够提供的钢筋、机具将按供价从剩余款中扣除。其它工、料、机消耗原则上由乙方负责。第4条结算办法约定：按工程进度，符合规范要求，并经监理、业主认可后形成的实际工程量，甲方支付乙方80%的工程款，待本工程结束一个月后结清20%的余款。如超期按5%滞纳金支付。乙方完成的工程量以业主及甲方工程部签认的数量为准。甲方扣除乙方工程款的5%作为质保金，待交工验收三个月后全部付清。第5条工程质量要求及施工安全约定：（1） 工程质量等级要求优良；（3）乙方必须严格按照设计施工图及相关的技术规范、规程组织施工，随时接受监理工程师及甲方委派人员的监督指导。第6条工程要求约定：两个箱通右侧八字墙及洞口铺设二月底完成。左侧甲方协调后十五天内完成，完不成每超一天罚100元钱。协议书还对工程名称、施工安全等进行了约定。但该协议没有标明工程款的具体金额。 原告孔海军于2005年5月底完成两个涵洞的施工任务。被告单方根据其与洛阳西南环城高速公路有限责任公司（业主）签订的施工合同对原告的施工工程量和价款进行了决算，原告的工程款为 830048.4元。被告从工程款中共扣除材料款623225.92元，于2005年2月和5月共支付 原告现金80000元。
还查明，被告与洛阳西南环城高速公路有限责任公司签订的施工合同协议书第5条约定：承包人在此立约、保证不转包、分包，如果发生转包和未得到业主批准的分包 ，业主有权利扣除承包人转包或分包金额两倍以内合同价款。附件工程量清单中605-6钢筋混凝土箱涵6m×3.5m价款显示为单价15000元，价款829800元。
诉讼中，原告于2007年6月11日向本院提交申请书，认为被告的结算价830048.4元显失公平，申请按国家定额对工程价款进行司法鉴定。经洛阳明鉴会计师事务所有限公司鉴定，双方已确认的工程量按国家定额计算为1100622元。原告提供未经被告签字确认的工程共十项金额为128814.99元。被告不认可该鉴定，称不需要鉴定，协议上有工程量及价款。
原审法院认为：原、被告签订的《劳务合作协议书》。意思表示真实，不违反法律规定，故合法有效，该协议关于劳务价款的约定，明确为：甲方按照业主给定的工程款总价中扣除15%管理费、税金，付与乙方，被告提供的证据证实发包方（即业主）洛阳市西南环城高速公路有限责任公司给定的工程款829800元，被告按830048.4元结算并无不当。扣减15%管理费、税金及材料款623225.92元、已付的8万元后，剩余的2315.22元被告应支付给原告，并承担相应的利息。原告的其它诉讼请求证据不足本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南省中原路桥建设（集团）公司于判决生效后十日内支付原告孔海军2315.22元及利息（按同期银行贷款利率从2005年9月1日计算至判决生效）。二、驳回原告孔海军的其它诉讼请求。本案诉讼费7019元、保全费2620元，合计9639元，由原告孔海军负担5000元，被告河南省中原路桥建设（集团）公司负担4639元。
孔海军不服原审法院判决，向本院上诉称：2004年被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司承建“洛阳西南环城高速公路”lh-02标段的施工工程，之后被上诉人又将其承建标段内的k7+957.4，k8+208.2两座涵洞交给上诉人孔海军施工。双方协商一致后，孔海军于2004年9月25日安排施工人员进入现场开始施工。被上诉人口头承诺按完成工程量套用最新公路定额以实结算，之前双方并未签订书面协议，在上诉人完成工程施工量85%时，被上诉人一直迟迟不按承诺支付工程进度款。2005年春节前夕（2月7日春节），农民工急需工钱回家过年，上诉人找到被上诉人项目部，此时项目部经理已由黄波换成谭广吉，谭说必须先签一份合同才能付钱，并拿出事先已经打印好的《劳务合作协议书》要求上诉人签字，上诉人看后提出内容与口头承诺不一致，要求修改，但遭到拒绝。为了几十个农民工回家过年，迫于无奈只好在协议书上签了字，上诉人认为该《劳务协议书》内容显失公平，是被上诉人用其优势地位而迫使上诉人所签，根本不是上诉人真实意思表示。2005年5月20日工程完工，上诉人找到被上诉人请求对其施工的两座涵洞给予结算。经过三个月，到2005年8月26日基本上将工程量算出，双方签字认可。然而被上诉人并没有以双方已确认的工程量进行决算，而是按涵洞每米15000元乘以涵洞总长度得出工程总价款830048.40元的决算造价。减去15%管理费税金及材料款623225.92元，余工程款36253.16元，如果再减去已付的8万元工程款、上诉人还要欠被上诉人43746.84元。上诉人在该项工程施工中投入人工近8000个工日，仅施工用电电费就要16182.60元。上诉人对该决算单的不公平十分愤怒，拒绝签字，多次找项目经理谭广吉，谭广吉表示项目部几位领导协商后，给予解决。2005年9月27日洛阳西南环城高速公路全线通车交付使用，被上诉人销声匿迹，上诉人多次去南阳找谭广吉，均无结果。无奈于2007年5月29日诉至洛阳市涧西区人民法院。涧西区人民法院受理后，上诉人申请对其施工的k7+957.4、k8+208.2两座涵洞进行决算鉴定，上诉人与被上诉人双方均同意按已确认的工程量进行鉴定。经明鉴会计事务所有限公司鉴定，结论是双方已确认的工程量按国家定额计算工程造价为1224340.66元。一审认为被上诉人计算工程决算造价与实际额差距较大，依法判令被上诉人支付拖欠的工程款232302.78元及利息。一审判决后被上诉人提起上诉，原二审法院在审理后又将该案发还涧西区人民法院重新审理，但在重审中，涧西区人民法院却错误的认定了本案所涉及的《劳务合作协议书》的性质和效力，在没有说明任何理由的情况下没有采信，经双方同意由原审法院委托做出的《司法鉴定书》。上诉人认为涧西区人民法院所作出的（2008）涧民二初字第427号民事判决书明显错误，判决结果严重损害了上诉人的合法权益，特向洛阳市中级人民法院提起上诉请求：①依法撤销涧西区人民法院（2008）涧民二初字第427号民事判决书；②依法认定双方签订的《劳务合作协议书》无效，判决被上诉人按司法鉴定结果支付拖欠的工程款及利息，并承担全部诉讼费用。庭审中其代理人又提出1、双方签订的《劳务合作协议书》名为劳务合作协议，实际是一份《建设施工承包协议》，孔海军作为个人，不具有法定承包建设工程项目的资质，且协议也违反了被上诉人与业主方所签订协议不准转包、分包的约定，应当认定无效。2、双方在《劳务合作协议》中所约定的工程款不明确，应当依据鉴定报告所确定的工程款进行结算。不明确有三点：其一、业主给定多少工程款总价不明确。双方均表示当时并不知道业主给付工程款的数额，合同中也没有明确的工程价款。其二、协议中结算方式约定的是“给定”而非“给付”，且约定给定的范围不明确，按被上诉人提供的证据。孔海军承建的k7+600和k8+535路段的合同总价近1100万元，若按协议结算方式约定，是不是应按这个价格扣除15%给付孔海军850万元呢？被上诉人汇总给排水涵洞的价格为188万元，是不是也应按这个价格扣除15%给付孔海军159万元呢？所以给定的范围不明确。其三、结算方式和结算办法相矛盾，该合同第4条“结算办法规定是按乙方的实际工程量给付工程款，”既然双方约定“按实际工程量给付工程量，那么孔海军干了多少工程量就应得到多少工程款，所以，一审判决错误。3、依法应当按照鉴定结论由被上诉人给付孔海军工程款，理由如下：①“给定”不是“给付”，一审判决结果错误。②结算办法优于结算方式。③按照鉴定结论给付孔海军工程款符合法律规定。④被上诉人的工程量增加客观存在，应当按鉴定结论给付。⑤根据我国法律的公平原则，应当按照鉴定结论给付工程款。被上诉人河南中原路桥建设（集团）公司辩称：①上诉人与被上诉人2004年10月6日签订的《劳务合作协议书》合法有效，是双方当事人真实意思表示，应当依照该合同结算，不需要进行鉴定。②一审中被上诉人之所以同意鉴定是因为一审法官告诉被上诉人若不同意鉴定，后果将对被上诉人不利，被上诉人是迫于无奈才同意鉴定的。上诉人所提出的显失公平也应当在合同签订后一年内行使撤销权，而上诉人超过了该期限，认为一审法院所查明的事实清楚、证据确凿，应当依法予以维持。
经审理查明：2004年9月初，被上诉人将其承建的“洛阳西南环城高速公路lh-02标段内的k7+957.4、k8+208.2”两座涵洞交给上诉人孔海军施工。孔海军在进入工地时双方并未签订书面合同，在上诉人施工过程中，双方于同年10月6日签订了一份《劳务合作协议书》一份，协议第三条结算方式约定：“甲方按照业主给定工程款总价中扣除15%管理费、税金、付与乙方，甲方提供的钢筋、砼、机具将按供价从剩余款中扣除，……。” 第4条结算办法约定：“①按工程进度，符合规范要求，并经监理、业主认可后形成的实际工程量，甲方支付乙方80%的工程款，待本工程结束一个月后结清20%的余款。如超期按5%滞纳金支付。②乙方完成的工程量以业主及甲方工程部签认的数量为准。甲方扣除乙方工程款的5%作为质保金，待交工验收三个月后全部付清。” 上诉人孔海军于2005年5月底完成了两个涵洞的施工任务。洛阳西南环高速公路也于2005年9月27日全线建成通车。施工期间，被上诉人提供的材料款为623225.92元，已支付给孔海军工程款为80000元，双方在工程价款结算时发生争执，2007年5月29日上诉人以拖欠工程款为由将被上诉人中原路桥建设（集团）有限公司起诉至洛阳市涧西区人民法院，在审理期间，上诉人孔海军申请对所承建的洛阳西南环高速公路二标段本人所承建工程项目的工程价款进行司法鉴定。2007年7月13日涧西区法院在组织对孔海军提供的《劳务协议书》、《洛阳西南环高速公路第二合同标段结算书》、《箱涵工程数量表》、《施工图纸》、《孔海军使用项目材料数量表》、《孔海军施工队结算表》、《k8+208.2箱涵》及《说明》组织质证时，被上诉人对上述证据质证时表示没有异议，并同意鉴定。经洛阳明鉴会计事务所有限公司鉴定，①双方已确定的工程量按国家定额计算为1100622.00元，原告孔海军提供的但未经被告签字确定的工程共10项金额共计128814.99元,其中：水渠、人行道、砂砾垫层、八字墙用工四项原告计算的价款合计为26499.33元，经我所计算这四项工程价款为21403.00元。鉴定期间，鉴定人员对被上诉人未签字认可部分工程项目在施工现场予以核实，被上诉人的意见是“不同意，认可现场确实有上述工程量。因为乙方没有提供证据。”
另查明，被上诉人与洛阳西南环城高速公路有限责任公司签订的施工合同书第5条约定承包人在此立约、保证不转包、分包，如果发生转包和未得到业主批准的分包 ，业主有权利扣除承包人转包或分包金额两倍以内合同价款。庭审期间双方均表示在签协议时对业主应付给两座涵洞的工程价款不清楚，被上诉人提供证明业主给定的孔海军承建工程项目工程价款的证据即附件工程量清单（其中显示605-6钢筋混凝土箱涵6m×3.5m价款显示为单价15000元，价款829800元），是被上诉人上报业主的工程款申领表，而非业主的结算单，该清单时间显示是2005年5月5日，被上诉人与业主至今还未完成最终结算。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳务合作协议书》实际为《建设工程施工合同》，孔海军作为民事法律上的自然人不具有建筑行业施工的主体资格，上述协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效合同，上诉人孔海军是先施工，后签协议，协议中结算办法与结算方式约定明显相互矛盾，且双方在签订合同时对业主应给定的工程价款并不清楚，应当属于对工程价款约定不明，原审中上诉人提出对工程价款进行司法鉴定，被上诉人也表示同意，应当视为双方对工程价款结算的重新约定。施工中增加工程项目是客观存在的事实，上诉人在承认增加工程量的情况下，否认是由孔海军施工完成，且没有提供任何证据予以证明，被上诉人的辩称不能成立。所以依照双方《劳务合作协议书》的结算方式和被上诉人上报业主的工程款申领表来确定工程价款明显与事实不符，也不符合公平、等价、有偿的民法基本原则。应当依据司法鉴定确认该工程的工程价款。根据洛阳明鉴会计师事务所有限公司的鉴定报告，可以认定被上诉人应当支付给上诉人孔海军的工程款为1、双方已确定的工程量按国家定额计算为1100622元；2、孔海军提供的合同外工程10项金额合计123718.66元，工程款总计1224340.66元，扣除15%费用（税金、管理费、利润）183651.10元；扣除被上诉人已付的工程材料款623225.92元和已支付的80000元，实际还应支付给上诉人337463.64元。依照 《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）款的规定判决如下：
一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2008）涧民二初字第427号民事判决。
二、被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司向上诉人孔海军支付拖欠的工程款337463.64 元并按同期银行贷款利率支付从2005年9月1日起至款付清之日止的利息。如逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付推迟期限的债务利息。
三、驳回孔海军其它诉讼请求
本案一审诉讼费7019.00元，保全费2620.00元，司法鉴定费11000.00元，二审受理费7019.00元，共计27658.00元，由被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司承担。执行时一并结算。
本判决为终审判决。

审 判 长王庆喜
审 判 员许珂
审 判 员王洪涛
二00九年九月十七日
书 记 员许巧红